Vergaberecht | Kein Grundsatz der Unmittelbarkeit für die Kommissionsbewertung

(BVwG 28.02.2014, W134 2000169-1/38E – „ORF Küniglberg – Projektsteuerung“ (unveröffentlicht) = RPA 03/2014, 171)

Ein Kommissionsmitglied muss für die Bewertung des Hearings nicht selbst daran teilgenommen haben.

Sachverhalt
Der Auftraggeber hat ein Verhandlungsverfahren mit vorheriger EU-weiter Bekanntmachung für die Suche nach einem Dienstleister zur Erbringung von Projektsteuerungsleistungen für die Sanierung des Medienstandortes Küniglberg durchgeführt. Als Zuschlagsprinzip ist das Bestbieterprinzip gewählt worden, wobei neben dem Angebotspreis unter anderem auch die Erfahrung der angebotenen Schlüsselpersonen inklusive deren Bewertung in einem Hearing maßgeblich sein sollte. Die Schlüsselpersonen haben sich im Hearing einer – in den Ausschreibungsunterlagen vorab bekanntgegebenen – Kommission präsentieren müssen, diese hatte die Schlüsselpersonen „anhand deren Performance während des Hearings (= dargelegte soziale und inhaltliche Kompetenz)“ bewerten müssen.

Die Kommission ist während des Hearings nicht vollständig gewesen; es hat ein bekanntgegebenes Kommissionsmitglied gefehlt. Dennoch ist die Bewertung des Hearings durch sämtliche Kommissionsmitglieder erfolgt – somit auch durch ein in den Ausschreibungsunterlagen vorab bekanntgegebenes aber im Hearing nicht anwesendes Kommissionsmitglied. Die Antragstellerin hat im Wesentlichen die Tatsache moniert, dass die Bewertung der Schlüsselpersonen im Hinblick auf ihre dargelegte soziale und inhaltliche Kompetenz durch ein Kommissionsmitglied erfolgt ist, das die Präsentation selbst nicht (unmittelbar) wahrgenommen hat.
 

Aus der Begründung
[Zur Zusammensetzung der Bewertungskommission:] Die Antragstellerin hat zusammengefasst vorgebracht, die Kommission sei unzulässig zusammengesetzt gewesen. Dies deshalb, weil DI P*** Mitglied der Kommission, jedoch nachweislich beim Hearing am 11.12.2013 nicht anwesend gewesen sei. Gemäß dem Procedure Letter vom 19.8.2013 sowie dem Procedure Letter vom 25.9.2013 Punkt 5. erfolgt die Bewertung der Angebote durch eine [Auftraggeber]-interne Fachjury bestehend aus DI M***, Ing. B*** und DI P***.

Die Antragstellerin hat trotz Kenntnis der Mitglieder der Jury dagegen keinen Nachprüfungsantrag eingebracht, so dass diese Mitglieder bestandsfest geworden sind. Wie dem mit Beilage ./5 des Nachprüfungsantrages vorgelegten Dokument „Tagesordnung für Hearing“ zu entnehmen ist hat am 11.12.2013 ein Hearing stattgefunden, bei dem Vertreter der Antragstellerin diverse Vertreter des [Auftraggebers], unter anderem DI M*** und Ing. B*** nicht jedoch DI P*** teilgenommen haben. Im Procedure Letter vom 25.9.2013 Punkt 5.4, 2. Anstrich ist vorgesehen, dass die Jury die primäre Schlüsselperson und die sekundäre Schlüsselperson anhand deren Performance während des Hearings (= dargelegte soziale und inhaltliche Kompetenz), wobei dies als Einheit von der Jury bewertet wird, bewertet. Es stellt sich somit die Frage, ob sämtliche drei Mitglieder der [Auftraggeber]-internen Fachjury, die die beiden Schlüsselpersonen beurteilen sollen auch beim Hearing anwesend sein mussten. Wie die Antragstellerin zu Recht in der mündlichen Verhandlung zugestanden hat, gibt es in der Ausschreibung keine Passage die vorsieht, dass nur die Teilnehmer am Hearing die Bewertung der Schlüsselpersonen vornehmen dürfen. Dem BVergG 2006 ist ein solcher Unmittelbarkeitsgrundsatz ebenfalls nicht zu entnehmen. Ein Blick auf Verfahrensgesetze zeigt auch, dass mittelbare Beweisaufnahmen grundsätzlich möglich sind so zB im Zivilverfahren durch Beweisaufnahme durch ersuchte Richter (§ 276 Abs 2 ZPO) bzw Verwertung von Verhandlungsprotokollen aus anderen Verfahren bzw Beweissicherung (§ 281 a ZPO und §§ 384 ff ZPO); im verwaltungsbehördlichen Verfahren durch ersuchte und beauftragte Verwaltungsbehörden und in besonderen Fällen durch Gerichte (§ 55 AVG). Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum im gegenständlichen Fall die Nichtteilnahme von DI P*** am Hearing vom 11.12.2013 rechtswidrig sein sollte.

 

Hinweis für die Praxis
Eingangs ist klar festzuhalten, dass die Entscheidung in zweierlei Hinsicht problematisch ist, wenn nicht gar verfehlt. Im Ergebnis wird einem Mitglied der Bewertungskommission zugebilligt, dass die Bewertung höchstpersönlicher Eindrücke – nämlich die dargelegte soziale und inhaltliche Kompetenz – möglich wäre, ohne selbst einen Eindruck von den bewertungsspezifischen Fakten erhalten zu haben. Als Begründung hierfür wird auf die bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen verwiesen, in welchen gerade nicht festgelegt ist, dass die Kommissionsmitglieder die Bieterpräsentation unmittelbar selbst wahrnehmen müssen, um eine vergaberechtskonforme Bewertung vornehmen zu können (bzw zu dürfen).

In einem ersten Schritt ist daher die Frage zu stellen, ob die viel geschätzte Präklusionswirkung in der gegenständlichen Entscheidung im Übermaß strapaziert worden ist oder nicht? Von Auftraggeberseite wird die Präklusionswirkung gerne als allumfassend dargestellt. Tatsache ist aber, dass diesem vermeintlichen Grundsatz vom VwGH bereits Grenzen gesetzt worden sind (VwGH 17.04.2012, 2008/04/0112) – zumindest für den Fall, dass mittels Präklusionswirkung versucht wird, den Vergaberechtsschutz gänzlich zu beseitigen. Ausgehend davon kann behauptet werden, dass im konkreten Fall diese absolute Grenzlinie nicht überschritten worden ist. Schließlich wäre es theoretisch möglich gewesen, eine – für den Bieter nicht annehmbare bzw – vergaberechtswidrige Festlegung der Ausschreibungsunterlagen rechtzeitig zu bekämpfen und zwar bevor diese Bestimmung präkludiert. In den gegenständlichen Ausschreibungsunterlagen ist jedoch keine Festlegung getroffen worden, die für einen Bieter als vergaberechtswidrig erkennbar gewesen wäre. Das Erkenntnis geht davon aus, dass eine Bestimmung zur unmittelbaren Wahrnehmung von bewertungsrelevanten Fakten durch die genannten Kommissionsmitglieder in den Ausschreibungsbestimmungen nicht vorhanden ist; diese „Abwesenheit“ ist nunmehr präkludiert. Etwas pointiert ausgedrückt, könnte ein Auftraggeber auf die Idee kommen, seine Ausschreibungsunterlagen möglichst knapp zu gestalten, um die bestandfesten „Nicht-Bestimmungen“ geschickt zu nützen. Die potentiellen Bieter müssten sodann die – ihres Erachtens fehlenden – Ausschreibungsbestimmungen mittels Nachprüfungsanträgen „mitgestalten“.

Die zweite Frage lautet: Ist es möglich, höchstpersönliche Eindrücke – wie in concreto die „soziale Kompetenz“ der Vortragenden – bewerten zu können, ohne die bewertungsrelevanten Parameter selbst wahrgenommen zu haben?

Der Verweis auf die zivilrechtlichen Möglichkeiten einer Beweisaufnahme durch den ersuchten Richter bzw einer Beweissicherungssicherungsmaßnahme ist mE verfehlt. Eindeutig abzuleiten ist die persönliche Unmittelbarkeit aus § 412 Abs 1 ZPO. Demzufolge kann die Sachentscheidung letztlich nur von denjenigen Richtern gefällt werden, die an der der Entscheidung zugrunde liegenden mündlichen Verhandlung teilgenommen haben. Selbstverständlich kann es aus unterschiedlichen Gründen zu einem Richterwechsel kommen, wobei sich die Frage stellt, ob die zwischenzeitigen Beweisaufnahmen wiederholt werden müssen oder eine mittelbare Beweisaufnahme (Blick in die Akten) ausreichend ist. Zu beachten ist dabei § 281a ZPO, wonach eine der Parteien sich ausdrücklich gegen eine mittelbare Beweisaufnahme aussprechen kann. Es handelt sich nach der Rsp um einen – wenn auch bloß – rügepflichtigen Verfahrensmangel, der jedoch einen Nichtigkeitsgrund darstellt (§ 477 Abs 1 Z 2 und Z 4 ZPO; Rechberger in Rechberger, ZPO, § 412 Rz 3 mwN). Auch die Ausnahmebestimmung gemäß § 276 ZPO (ersuchter Richter) stellt nach hM eine schwerwiegende Durchbrechung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes dar (Rechberger in Rechberger, ZPO vor § 266 Rz 30 mwN). Nicht umsonst gilt die persönliche Unmittelbarkeit als einer der am besten in der ZPO verankerten Aspekte des Unmittelbarkeitsgrundsatzes. Grundsätzlich gilt also: Sofern keine ausdrückliche gesetzliche Ausnahme geschaffen ist, gilt im Zivilrecht der Unmittelbarkeitsgrundsatz.

Im Verwaltungsverfahren ist ein Grundsatz der Unmittelbarkeit tatsächlich nicht immanent und eine mittelbare Beweisaufnahme in § 55 AVG sogar gesetzlich verankert. Eine Verwaltungsbehörde kann daher die mittelbar erhobenen Beweise unter Wahrung der eigenen Beweiswürdigung ihrer Entscheidung zugrunde legen (VwGH 21.05.1946 Slg 5A). Ob im konkreten Fall die anwesenden Kommissionsmitglieder ihre mittelbare Beweisaufnahme ausreichend dokumentiert haben, um damit dem fehlenden Kommissionmitglied eine „eigene Beweiswürdigung“ zu ermöglichen, ist nicht erörtert worden.

Ein wenig überspitzt, aber auf den Punkt gebracht, könnte man anhand der Entscheidung zum Eindruck gelangen, dass auch eine Hearingpräsentation als „Konserve“ geliefert werden kann und ohne „Aromenverlust“ später und von anderen Personen bewertet werden kann. Sinnbildlich wäre es auch vergleichbar mit einem Arztbesuch bei dem zwar der Patient aber nicht der behandelnde Arzt anwesend ist. Selbst wenn die Sprechstundenhilfe die beschriebenen Symptome wahrheitsgetreu mit eigenen Worten an den Arzt weiterleitet, so wird der erforderliche eigene Eindruck fehlen. Ein Behandlungserfolg dürfte dann wohl weniger wissenschaftlichen Grundlagen zugeschrieben werden, als eher einer göttlichen bzw schicksalhaften Fügung („Fortuna-Placebo“).

Im Ergebnis liegt es am Auftraggeber, ein funktionierendes Regelwerk für das konkrete Vergabefahren zu finden. Im Laufe des Vergabeverfahrens sollen Auftraggeber und Teilnehmer auf die eindeutigen Spielregeln vertrauen können, wobei die Hauptlast der Vertrauensbasis auf das Bemühen des Auftraggebers zurückzuführen ist. Schließlich ist der Auftraggeber angehalten, einen fairen, freien und lauteren Wettbewerb zu gewährleisten, wobei die Einhaltung seiner eigenen Festlegungen ein erster Schritt hierzu ist.