Vergaberecht | Nur im EWR ansässige juristische oder natürliche Personen sind berechtigt, ein Angebot abzugeben

(BVA 20.10.2011, N/0072-BVA/14/2011-40 – „Lieferung und Montage von Flatsortieranlagen“ = RPA 2012/01, 25ff)

Sachverhalt

Die Österreichische Post AG hat einen im Oberschwellenbereich angesiedelten Lieferauftrag (mit Dienstleistungsanteilen wie beispielsweise Montage und Implementierung) ausgeschrieben. Als Verfahrensart ist ein Verhandlungsverfahren gewählt worden. Der Zuschlag ist dem besten Angebot zu erteilen, wobei verschiedene Leistungsparameter der Gerätschaften (Flatsortieranlagen) abgefragt und bewertet werden.

In den Unterlagen zum Teilnahmeantrag wird festgehalten, dass zur Abgabe eines Angebotes „nur in den EWR-Mitgliedstaaten ansässige natürliche und juristische Personen“ zugelassen sind, „die gemäß den Rechtsvorschriften ihres Heimatlandes zur Erbringung der ausgeschrieben Leistung befugt sind“ (EWR-Klausel). Insbesondere haben die Bewerber eine Gewerbeberechtigung für „Mechatronik oder verwandte Gewerbe“ beizubringen, wobei dieser Nachweis auch durch einen Subunternehmer erbracht werden kann.

Die Antragstellerin ist ein japanisches Unternehmen und verfügt nicht über die geforderte Befugnis, weshalb sie sich bereits in der Präqualifikationsphase einer österreichischen Subunternehmerin bedient hat. Erst im Zuge der Angebotsprüfung hat die Auftraggeberin festgestellt, dass die genannte Subunternehmerin zwar die geforderte Befugnis (Gewerbeberechtigung für „Mechatronik oder verwandte Gewerbe“) besitzt, diese jedoch seit längerem ruhend gemeldet und überdies auch keinen gewerberechtlichen Geschäftsführer für diese (ruhende) Gewerbeberechtigung bestellt hat. Das Angebot der Bieterin ist daher mangels Befugnis ausgeschieden worden. Während des Vergabekontrollverfahrens ist der Antragstellerin überdies vorgehalten worden, dass es sich bei ihr um kein im EWR ansässiges Unternehmen handelt.

 

Aus der Begründung

Die Ausschreibung wurde innerhalb der in § 321 BVergG normierten Frist nicht angefochten. Die Ausschreibungsunterlagen sind demnach in ihrer Gesamtheit, somit einschließlich der vorstehend wiedergegebenen Regelung des Pkt. 6.2 der Teilnahmebedingungen, bestandsfest geworden (vgl VwGH 15.9.2004, 2004/04/0054;VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; VwGH 01.03.2007, 2005/04/0239 ua; BVA 18.01.2008, N/0118-BVA/04/2007-36; BVA 21.04.2011, N/0020-BVA/09/2011-28 uva). Sowohl der Auftraggeber als auch die Bieter sind in der Folge an die in der Ausschreibung festgelegten Bestimmungen gebunden. Die bestandskräftige Ausschreibung stellt die unabänderliche Grundlage für die Angebotsprüfung und -bewertung dar (vgl auch BVA 22.6.2005, 03N-35/05-26; BVA 23.9.2011, N/0067-BVA/09/2011-21 uva). Die Bindung der für die Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote an die Ausschreibung ist für die Gleichbehandlung der Bieter von entscheidender Bedeutung.

Wie bereits eingangs festgehalten wurde, ist die [Antragstellerin], die im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot gelegt hat, kein im EWR-Raum ansässiges Unternehmen iSd Ausschreibungserfordernisses. Das Angebot des Antragstellers steht somit im Widerspruch zu Pkt 6.2, 1. Satz der Teilnahmebedingungen und stellt somit ein ausschreibungswidriges Angebot iSd § 269 Abs 1 Z 5 1. Fall BVergG dar.

An diesem Ergebnis vermag auch das vom Antragsteller ins Treffen geführte Argument nichts zu ändern, dass er über Niederlassungen in der EU verfüge und zumindest 2,4% seiner weltweit beschäftigten Mitarbeiter auf Europa entfallen sollen. Dies vermag nämlich nicht über den Umstand hinweg zu täuschen, dass es sich bei allfälligen Niederlassungen in der EU in jedem Fall um vom Angebotsleger verschiedene eigenständige Rechtssubjekte handelt. So gesteht der Antragsteller in seinem Schriftsatz […] selbst zu, dass es sich bei seinen Tochterunternehmen innerhalb der EU bzw des EWR „per Definition um rechtlich eigenständige Unternehmen handle“. Das zu beurteilende Angebot wurde jedoch definitiv von der [Antragstellerin] und damit nicht von einer (europäischen) Niederlassung des Antragstellers gelegt.

Gleiches gilt auch für die vom Antragsteller in seinem Schriftsatz […] ins Treffen geführte „Niederlassung“ […] in Norwegen. [Es handelt sich] um ein lediglich in Norwegen registriertes ausländisches Unternehmen, das jedoch über keinen eigenen Standort in Norwegen verfügt. Ist ein Unternehmen aber selbst nicht ansässig, liegt es auf der Hand, dass dieses Unternehmen einem anderen Unternehmen ebenso keine Ansässigkeit vermitteln kann.

Nach der Judikatur des VwGH (VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012), kann die Vergabekontrollbehörde bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer vom Auftraggeber bekannt gegebenen Ausscheidensentscheidung auch Ausscheidensgründe, die der Auftraggeber der Ausscheidung nicht zugrunde gelegt hat, berücksichtigen. Dies unter der Voraussetzung, dass dem Antragsteller im Nachprüfungsverfahren Gelegenheit geboten wurde, die Stichhaltigkeit dieser Ausscheidensgründe anzuzweifeln (vgl. das oben zit. VwGH-Erkenntnis mit Hinweis auf das Erkenntnis des VwGH 28.3.2007, 2005/04/0200, mit weiterem Hinweis auf das Urteil des EuGH „Hackermüller“ sowie auf die Erkenntnisse des VwGH 28.03.2008, 2005/04/0025; VwGH 01.10.2008, 2005/04/0233).

Zu den Ausführungen des Antragstellers, wonach der Auftraggeber auf die Geltendmachung des Ausscheidensgrundes der Nichtansässigkeit des Antragstellers und Angebotslegers im EWR-Raum verzichtet haben soll, ist darauf zu verweisen, dass es nicht in das Belieben des Auftraggebers gestellt ist, von der Wahrnehmung eines (obligatorischen) Ausscheidenstatbestandes Gebrauch zu machen. Bei Verwirklichung eines (obligatorischen) Ausscheidenstatbestandes ist der Auftraggeber iSd Gleichbehandlung der Bieter zum Ausscheiden eines hievon betroffenen Angebotes verpflichtet.

Der Auftraggeber war auch nicht zur Durchführung eines Aufklärungsverfahrens iSd § 126 Abs 1 BVergG verhalten. Aufgrund des objektiven Erklärungswertes des Angebotes des Antragstellers war für den Auftraggeber klar und unmissverständlich ersichtlich, dass das Angebot von einem in Japan ansässigen Unternehmen abgegeben wurde. Eine aufklärungsbedürftige Unklarheit, die ein Aufklärungsverfahren gemäß § 126 Abs 1 BVergG auszulösen gehabt hätte, lag sohin nicht vor.

Angesichts der sich aus der bestandsfesten Regelung des Pkt 6.2 der Teilnahmebedingungen ergebenden Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes des Antragstellers und des damit im Ergebnis zu Recht erfolgten Ausscheidens seines Angebotes durch den Auftraggeber, waren Fragen im Bezug auf das vom Antragsteller ins Treffen geführte Government Procurement Agreement (GPA), Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen, ABl 1994/L 336/273 (englische Fassung) bzw ABl 1996/C 265/2 (deutsche Fassung), nicht mehr aufzugreifen.

Abgesehen davon ist festzuhalten, dass eine allfällige, mit den Regelungen des GPA nicht im Einklang stehende Ausschreibungsregelung der Begrenzung potenzieller Bewerber bzw. Bieter auf im EWR-Raum ansässige Unternehmen ebenso durch fristgerechte Anfechtung der entsprechenden Ausschreibungsbestimmung (§ 321 BVergG) geltend gemacht werden hätte müssen. Im Übrigen sieht auch das GPA die Geltendmachung von Rechtsverstößen in einem (fristgebundenen) Rechtsschutzverfahren vor. Die gebotene Vorgangsweise der (fristgerechten) Geltendmachung allfälliger GPA-Widrigkeiten erklärt sich schon daraus, dass das GPA, als plurilateraler Staatsvertrag, keine unmittelbare Wirkung für die Staatsangehörigen (Rechtsunterworfenen) entfaltet. So stellt der Rat in der Präambel des Genehmigungsbeschlusses 94/800/EG indirekt auch für das GPA fest, dass dieses nicht so angelegt ist, „dass es unmittelbar vor den Rechtsprechungsorganen der Gemeinschaft und der Mitgliedstaaten angeführt werden kann“ (siehe dazu den 11. Erwägungsgrund in 94/800/EG). Im Übrigen verneinte der EuGH im Zusammenhang mit dem mulitlateralen GATT (Anm: Beim 1996 in Kraft getretenen GPA handelt es sich um das Nachfolgeabkommen zum sog „GATT-Kodex“) bereits im Jahr 1972 die Einräumung eines subjektiven Rechts, sich auf die Bestimmungen des Abkommens zu berufen (vgl EuGH 12.12.1992, RS 21-24, International Fruit Company).

Da das Angebot des Antragstellers bereits im Hinblick auf das Vorliegen des Ausscheidenstatbestandes der Ausschreibungswidrigkeit des Angebotes (§ 269 Abs 1 Z 5, 1. Fall BVergG) auszuscheiden war, erfolgte das Ausscheiden des Angebotes durch den Auftraggeber im Ergebnis zu Recht.

 

Hinweis für die Praxis

Diese Entscheidung folgt der gängigen Ansicht der Vergabekontrollbehörden gestützt auf das aktuelle Erkenntnis des VwGH, wonach ein „Nachreichen“ von Ausscheidensgründen durchaus zulässig bzw im Sinne einer gebotenen Gleichbehandlung aller Bieter sogar gefordert ist (siehe VwGH 12.05.2011, 2007/04/0012, IVC-Tierhaltesystem und Zubehör, JusGuide 2011/27/2167 [VwGH] = RdW 2011/511 = RPA 2011, 259 [Hofer] = VIL-Slg 2011/2 = wbl 2011/171). Auch die Tatsache, dass nicht rechtzeitig angefochtene (Ausschreibungs-)Bestimmungen präkludieren, zum Ausschluss führen und somit den Antragsteller zum Nachteil gereichen können, ist im Hinblick auf eine Vielzahl von Entscheidungen unterschiedlicher Vergabekontrollbehörden keine außergewöhnliche Erkenntnis. Selbst wenn im gegenständlichen Fall keine Präklusion eingetreten wäre, ist es fraglich, ob das BVA eine derartige EWR-Klausel angesichts des zitierten 11. Erwägungsgrundes des Beschlusses des Rates 94/800/EG vom 22. Dezember 1994 über den Abschluss der Übereinkünfte im Rahmen der multilateralen Verhandlungen der Uruguay-Runde (1986-1994) überhaupt überprüfen dürfte.

Durchaus bedauerlich ist jedenfalls, dass das BVA die im vorliegenden Fall wesentlich interessantere Frage nicht geklärt hat: „Ist ein Unternehmen mit ruhender Gewerbeberechtigung und ohne zugehörigen gewerberechtlichen Geschäftsführer dennoch befugt iSd BVergG?“. Zumindest sieht § 9 Abs 2 GewO vor, dass nach Ausscheiden eines gewerberechtlichen Geschäftsführers – dessen Bestellung nach § 9 Abs 1 GewO obligatorisch ist – innerhalb von sechs Monaten ein neuer Geschäftsführer bestellt werden muss. Widrigenfalls darf das Gewerbe nicht weiter ausgeübt werden. Daher ist es naheliegend, dass eine ruhende Gewerbeberechtigung ohne bestellten gewerberechtlichen Geschäftsführer nicht ausreicht, um in einem Vergabeverfahren die geforderte Befugnis zu belegen.