Bauwirtschaft | Vergaberecht und Claim-Management

(Kammernachrichten 2015, Seite 14f – ZT-Kammer)

Wer am Bausektor tätig ist, für den sind zwei Begriffe stets von großer Bedeutung: Vergaberecht und Claim-Management. Im Jahr 2015 hat sich im Bereich der Planungsvergaben eine besonders interessante Entscheidung in den Vordergrund gedrängt und im Bereich des Claim-Managements eine fundierte Meinung zum Leidwesen der Auftragnehmer wiederum gefestigt.

Vergaberecht: Keine Rahmenvereinbarungen für Planer

Die Rahmenvereinbarung ist in Österreich ein beliebtes Instrument der „Auftragsvergabe“. Ziel einer Rahmenvereinbarung ist es, einen oder mehrere potentielle Auftragnehmer auszuwählen, ohne einen verbindlichen Auftrag zu erteilen. Ein Rahmenvereinbarungspartner ist daher noch kein Auftragnehmer und muss weiterhin auf den ersehnten Auftrag hoffen; er kann trotz aller bisherigen Anstrengungen auch leer ausgehen.

Die Rahmenvereinbarung nützt daher vorwiegend dem Auftraggeber, der geeignete Unternehmen auswählt, die im Bedarfsfall sehr rasch beauftragt werden können. Vor allem für Lieferaufträge erspart sich der Auftraggeber unnötige Lagerhaltung, indem er nach dem aktuellen Bedarf rasche Bestellungen durchführt. Wirtschaftlich sinnvolle Anwendungsgebiete sind zB die Tausalzlieferung je nach Witterungslage oder die Lieferung von Büromaterialien. Dabei ist in der Rahmenvereinbarung eine zu erwartende Menge anzugeben, mit welcher die Bieter kalkulieren können und die den Leistungsumfang nach oben begrenzt.

Demgegenüber hat ein Unternehmer, mit dem eine Rahmenvereinbarung geschlossene wurde, eine weniger positive Ausgangslage. Er verpflichtet sich zur Leistung im Auftragsfall und muss daher stets leistungsbereit sein.

Anders ist die Ausgangslage, wenn der Auftraggeber eine Planerleistung (geistige Dienstleistung) im Wege einer Rahmenvereinbarung ausschreibt, da eine Projektverwirklichung bloß wahrscheinlich ist oder knapp formuliert: Das Projekt steht noch in den Sternen, aber die Planer sollen schon bereit stehen. In einem solchen Fall ist auf die Grundsätze des BVergG zu verweisen, wonach ein Verfahren zur Vergabe von Aufträgen nur dann durchzuführen ist, wenn die Absicht besteht, die Leistung auch tatsächlich zur Vergabe zu bringen (§ 19 Abs 4 BVergG). Aus diesem Grundsatz der Vergabeabsicht folgt, dass die Durchführung eines Vergabeverfahrens nur zulässig ist, wenn der Auftraggeber rechtlich und wirtschaftlich in der Lage ist, den ausgeschriebenen Vertrag tatsächlich abzuschließen und durchzuführen. Eine Vorratsbeschaffung steht daher im Spannungsfeld zur tatsächlichen Vergabeabsicht.

Auch bei der Vorratsbeschaffung ist die Angabe eines Mengengerüstes erforderlich. Ist also ein zu erwartendes Auftragsvolumen nicht erkennbar, kann eine Preiskalkulation nach unternehmerisch vernünftigen Gesichtspunkten nicht erfolgen. Nach der ständigen Rechtsprechung ist auch der Leistungsumfang (Zeit und Menge) durch die Rahmenvereinbarung zu begrenzen.

Weiters darf das Instrument der Rahmenvereinbarung nicht missbräuchlich oder in einer Weise angewendet werden, durch die der Wettbewerb behindert, eingeschränkt oder verfälscht wird (§ 151 Abs 5 BVergG).

Nach der Ansicht des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg können die einzelnen Planungsphasen (Projektvorbereitung, Planung, Ausführungsvorbereitung, Ausführung, Projektabschluss) eines einheitlichen Projektes nicht im Wege einer Rahmenvereinbarung vergeben werden (LVwG Salzburg 26.05.2015, LVwG-5/34/28-2015). Dies liegt unter anderem daran, dass diese Planungsphasen wechselseitig in einem engen, teilweise untrennbaren Konnex stehen. Aus technischer Sicht ist dies ein durchaus schlagendes Argument.

Weiters hat das Gericht darauf verwiesen, dass für die Dauer der Laufzeit der Rahmenvereinbarung und den damit einhergehenden Vorhaltekosten des Schlüsselpersonals, nicht kalkulierbare Risiken entstehen und diese im Falle einer Nichtbeauftragung beim Rahmenvereinbarungspartner zu Buche schlagen. Die Unverbindlichkeit geht im vorliegenden Fall aber zu Lasten der Unternehmer – insbesondere der KMU – und damit zu Lasten des Wettbewerbs. Die Bereithaltung des Schlüsselpersonals für einen längeren Zeitraum könnte dazu führen, dass andere Aufträge/Angebote für diesen Zeitraum nicht angenommen werden. Auftraggeber mit echter Vergabeabsicht hätten daher mit einem geringeren Wettbewerb zu rechnen.

Das LVwG Salzburg schließt mit der Aussage: „Der in Aussicht gestellte Abschluss einer Rahmenvereinbarung [zur Beschaffung von Planerleistungen] ist daher im vorliegenden Fall geeignet, konkurrierenden Wettbewerb zu behindern bzw. gar zu unterbinden, was den Grundsätzen des Wettbewerbs- und damit auch des Vergaberechts widerspricht.

Claim-Management: Keine Sowieso-Kosten bei verspäteter Anmeldung

Der Begriff der Sowieso-Kosten ist in der Baubranche weithin bekannt und wird immer mehr strapaziert. Gemeinhin werden damit (Mehr-)Kosten beschrieben, die auch bei rechtzeitiger und ordnungsgemäßer Warnung des Auftragnehmers entstanden wären. Demzufolge herrscht die Meinung, dass der Auftraggeber auch im Falle einer Warnpflichtverletzung so zu stellen ist, als hätte der Auftragnehmer der Warnpflicht entsprochen. Kurz um, wäre der Auftragnehmer seiner Warnpflicht nachgekommen, wären die Sowieso-Kosten für den Auftraggeber ebenso entstanden, weswegen der Auftraggeber darauf sitzen bleiben soll. Leider ist diese Sichtweise nicht immer der erwünschte Freibrief für den Auftragnehmer, der im Nachhinein die „große“ Schlussrechnung legen will.

Geht man vom Umstand aus, dass das Angebot des Auftragnehmers einen (unverbindlichen) Kostenvoranschlag zum abgeschlossenen Werkvertrag darstellt, findet § 1170a ABGB Anwendung. Danach hat der Auftragnehmer jedenfalls bei einer sich abzeichnenden beträchtlichen Kostenüberschreitung die Mehrkosten „unverzüglich“ anzuzeigen. Beträchtlich ist die Kostenüberschreitung jedenfalls ab einer Überschreitung von +30 %. Diese Bestimmung soll den Auftraggeber in die Lage versetzen, vom Vertrag zurückzutreten oder unter geänderten Vorzeichen fortzufahren. Soweit also wegen der beträchtlichen Mehrkosten das veranschlagte Budget ins Wanken gerät, kann der Auftraggeber aus dem Vertrag aussteigen.

Auch die Tatsache, dass der unvorhersehbare Umfang der Arbeiten in der Sphäre des Auftraggebers liegt, mag daran nichts ändern. Es ist vielmehr typisch, dass der beigestellte Baugrund oder die beigestellten Pläne zu unvorhersehbaren Erschwernissen führen. Eben wegen diesen Umständen besteht für den Auftragnehmer eine Pflicht, beträchtliche Überschreitungen des Werklohnes unverzüglich anzumelden; nur so kann der Auftraggeber die gesetzliche Möglichkeit zur Beendigung des Vertrages wahrnehmen.

Das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien hat sich zuletzt abermals dafür ausgesprochen, dass der säumige Auftragnehmer seinen Anspruch auf Mehrkosten wegen verspäteter Anmeldung verwirkt hat: „Sobald sich eine Überschreitung des Voranschlages als unvermeidlich herausstellt, hat der Unternehmer dies dem Besteller unverzüglich anzuzeigen, widrigenfalls er jeden Anspruch auf Mehrarbeiten verliert“ (LGZ Wien 28.07.2015, 29 Cg 55/14t).

Es gilt daher möglichst zeitnahe etwaige Tendenzen zu Mehrkosten aufzuzeigen. Keinesfalls sollte der Begriff „Sowieso-Kosten“ zur unangemeldeten Erbringung von Mehrleistungen führen. Der Auftragnehmer sollte nicht vermeintlich davon ausgehen, dass der Auftraggeber diese Mehrleistungen sowieso bezahlen muss. Private Auftraggeber mit (absolut) beschränktem Budget können bei rechtzeitiger Kostenanmeldung „gegensteuern“ oder den Vertrag lösen. Öffentliche Auftraggeber werden – wie die Praxis zeigt – das Budget rechtzeitig „aufstocken“ und das angefangene Werk beenden wollen. In keinem Fall wird jedoch der Auftragnehmer um sein (Mehr-)Honorar im Nachhinein bangen müssen.

Künftige Vor- und Nachteile für den Bausektor

Isoliert betrachtet, ist die vergaberechtliche Entscheidung zur Unzulässigkeit von Rahmenvereinbarungen bei Planungsleistungen richtungsweisend und stellt einen „neuen“ Weg dar. Vor allem im Bereich der Planungsvergaben könnten – für die Ziviltechniker – bessere Zeiten anbrechen, indem man nicht mehr als bloßer Rahmenvereinbarungspartner auf eine konkrete Beauftragung hoffen und das angebotene Personal auf der Ersatzbank bereithalten muss. Vielmehr sollten künftig konkrete (und vor allem kalkulierbare) Aufträge vergeben werden.

Die Entscheidung zu den Sowieso-Kosten fordert vom Auftragnehmer mehr als je zuvor ein gut strukturiertes Claim-Management, um möglichst zeitnah etwaige Mehrkostenanmeldungen vorzunehmen. Hier dürfte sich das Blatt vielleicht auch wieder zu Gunsten der Auftraggeber wenden. Bislang war es gängige Praxis, dass Sowieso-Kosten der Auftraggeber „sowieso“ zahlen muss und daher vermeintlich kein großes Risiko beim Auftragnehmer verbleibt. Festigt sich allerdings die oben gezeigte Überlegung, so kann der Auftragnehmer auch wirtschaftliche Verluste einfahren und der Auftraggeber bekommt ein „Mehr“ ohne dafür zahlen zu müssen.