Vergaberecht | Zurücklegung der Ausführungsberechtigung als Baumeister

(BVA 17.11.2011, N/0087-BVA/12/2011-24 „Sonderkrankenanstalt – RZ Bad Tatzmannsdorf – Generalbauaufsicht und Leistungen gemäß BauKG“ = RPA 02/2012, 84ff)

Das Ersuchen eines Unternehmens um „Einschränkung“ einer Gewerbeberechtigung ist von der zuständigen Gewerbebehörde nur dann bescheidemäßig zu erledigen, wenn die jeweils geforderten gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind. Die teilweise Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung ist gemäß § 86 Abs 1 GewO 1994 aufgrund eines Größenschlusses zulässig. Wenn die gesamte Gewerbeberechtigung durch Rücklegung enden kann, dann kann auch ein bloßer Teil zurückgelegt werden, weil dem keine gesetzliche Zielsetzung entgegensteht. Die Erklärung über eine Zurücklegung (bzw Teilzurücklegung) einer Gewerbeberechtigung iSd § 86 Abs 1 GewO 1994 ist unwiderruflich.

Sachverhalt

Die Pensionsversicherungsanstalt hat die Dienstleistung „SKA – RZ Bad Tatzmannsdorf – Generalbauaufsicht und Leistungen gemäß BauKG“ in einem offenen Verfahren ausgeschrieben. Die Antragstellerin hat die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten einer Bietergemeinschaft angefochten. Als Begründung hat die Antragstellerin ausgeführt, dass die Bietergemeinschaft einen berufsrechtlich unzulässigen Zusammenschluss aus Ziviltechnikern und Gewerbeberechtigten darstellt. Solche Bietergemeinschaften bzw Arbeitsgemeinschaften verstoßen gegen das „Koalitionsverbot“ gemäß § 21 Abs 3 ZTG.

Das Begehren der Antragstellerin wurde abgewiesen, da das Bundesvergabeamt zur Ansicht gelangte, dass ein Verstoß gegen das Koalitionsverbot in der gegenständlichen Zusammensetzung der Bietergemeinschaft nicht vorliegt. Anders als der VKS Wien (St Rspr zB VKS Wien 16.12.2010, VKS-12598/10, Geriatriezentrum Baumgarten, RPA 2011, 212 (Reisner); 21.7.2011, VKS-6346/11; 11.8.2011, VKS-7081/11; idS auch BVA 31.5.2011, N/0022-BVA/11/2011-26, Projektmanagementleistungen für den Neubau des MED CAMPUS GRAZ, RPA 2011, 262 (Kondert) = ZVB-LSK 2011/42) ist das Bundesvergabeamt der Meinung, dass aufgrund der teilweisen Zurücklegung der Gewerbeberechtigung (Ausführungsberechtigung für das Baumeistergewerbe) kein Verstoß gegen das Koalitionsverbot vorliegt.

Aus der Begründung

Gemäß § 21 Abs 3 ZTG ist die Bildung von Gesellschaften bürgerlichen Rechts zwischen Ziviltechnikern und Gewerbetreibenden nur zulässig, wenn letztere zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt sind. Die Antragstellerin vermeint, dass dadurch, dass die A*** laut Bescheid der Gewerbebehörde […] über eine „uneingeschränkte“ Baumeisterbefugnis verfüge, der Zusammenschluss der A*** mit der B*** [Ziviltechniker] und der C*** [Ziviltechniker] gegen „§ 21 Abs 3 ZTG“ verstoße. Aus den Ausführungen im Bescheid des VKS Wien 11.8.2011, VKS-7081/11, sowie den seitens des Auftraggebers und den präsumtiven Zuschlagsempfängern vorgelegten Unterlagen […] geht jedoch hervor, dass die A*** […] ihre umfassende Baumeisterbefugnis gemäß § 94 Z 5 GewO 1994 auf die Baumeisterbefugnis für „planende und beratende Tätigkeiten“ eingeschränkt hat. Gemäß § 345 Abs 4 GewO 1994 hat die [Gewerbebehörde] die Eintragung in das Gewerberegister vorgenommen und die A*** von dieser Eintragung verständigt […]. Die A*** ist somit […] nicht mehr berechtigt, ausführende Tätigkeiten auszuüben (vgl dazu § 86 Abs 1 und 2 Gewo 1994).

Soweit der VKS Wien in der Entscheidung vom 11.8.2011, VKS-7081/11 vermeint, dass das Ersuchen der A*** um „Einschränkung“ von der Gewerbebehörde bescheidmäßig zu erledigen gewesen wäre, verkennt dieser, dass nach dem klaren Wortlaut des § 345 GewO 1994 eine bescheidmäßige Erledigung nur dann (zwingend) zu erfolgen hat, wenn die jeweils geforderten gesetzlichen Voraussetzungen nicht gegeben sind (vgl Abs 5 leg cit); warum diese beim Ersuchen der A*** nicht gegeben sein hätten sollen, blieb vom VKS Wien unbeantwortet. Soweit der VKS Wien das Schreiben der A*** […] als „teilweise Ruhendstellung“ der Baumeisterbefügnis zu werten versucht, scheitert diese Qualifikation schon am Wortlaut des Schreibens (siehe dazu insbesondere den Betreff „Abänderung der Befugnis“). Auch die Ausführungen des VKS Wien, wonach eine teilweise Zurücklegung einer Gewerbeberechtigung im § 86 GewO 1994nicht ausdrücklich geregelt ist und daher (offenbar) unzulässig sein soll, vermögen nicht zu überzeugen. Abgesehen davon, dass der VKS Wien keine plausible Begründung für diese Annahme liefert, führt die Antragstellerin in ihrer Bescheidbeschwerde zutreffend aus, dass eine solche Sichtweise schon kraft eines Größenschlusses falsch wäre: Wenn die gesamte Gewerbeberechtigung durch Rücklegung enden kann, dann kann auch ein bloßer Teil zurückgelegt werden, weil dem keine gesetzliche Zielsetzung entgegensteht […].

Soweit die Antragstellerin vermeint, dass eine Teilzurücklegungsanzeige nach § 86 Abs 1 GewO 1994 unter einer Bedingung abgegeben werden könne, verkennt sie den Wortlaut der zitierten Bestimmung. Eine Zurücklegung (bzw Teilzurücklegung) nach § 86 Abs 1 GewO 1994 ist unwiderruflich (siehe dazu auch Grabler/Stolzlechner/Wendl,Gewerbeordnung3 [2011] § 86 Rz 9). Die Teilzurücklegung der A*** […] wurde ausdrücklich nicht unter einer Bedingung abgegeben, womit aber § 86 Abs 2 zweiter Satz GewO 1994 gar nicht zum Tragen kommen kann. Soweit die Antragstellerin ausführt, dass das BVA zu solch einer (der gegenständlichen offenbar vergleichbaren) „Ausgangssituation“ bereits festgehalten habe, dass es sich bei der Entscheidung der A***, ausschließlich planerische Arbeiten durchzuführen, um eine rein subjektive handeln würde, verkennt sie, dass der Entscheidung des BVA vom 31.5.2011, N/0022-BVA/11/2011-26, ein anderer Sachverhalt zu Grunde gelegen ist. Während das (damalige antragstellende) Mitglied der Bietergemeinschaft über eine Gewerbeberechtigung „Baumeister, Brunnenmeister, gemäß § 94 Z 5 GewO 1994, eingeschränkt auf Baumeister“ verfügte und das BVA aussprach, dass allein darauf abzustellen ist, welche Berechtigungen § 99 GewO 1994 dem jeweiligen Gewerbeinhaber einräumt und nicht darauf, in welcher Form der Gewerbeinhaber das Gewerbe letztlich tatsächlich ausübt, untersagt der (aktuelle) Gewerbewortlaut der A*** dieser […] ausdrücklich „ausführende Tätigkeiten“ vorzunehmen.

Da die A*** somit zu ausführenden Tätigkeiten nicht berechtigt ist, liegt gegenständlich auch kein Verstoß gegen den § 21 Abs 3 ZTG vor (folglich auch keiner gegen § 19 Abs 1 BVergG), womit aber dem Nachprüfungsantrag schon aus diesem Grunde keine Berechtigung zukommt.

Hinweis für die Praxis

Vorab ist auf die berufsrechtlichen Gesetze und Vorschriften der Ziviltechniker zu verweisen. Eine zentrale Rolle spielt hierbei das Ziviltechnikergesetz, welches in seinem § 4 den Grundsatz der strikten Trennung zwischen (Bau-)Ausführung und (Bau-)Planung vorsieht. Das Koalitionsverbot gemäß § 21 Abs 3 ZTG ist dabei eine besondere Ausprägung dieses Grundsatzes. Auf Seiten der Interessenvertretung der Architekten ist diese Trennung von Planung und Ausführung eines der Fundamente des architektonischen Schaffens. Schließlich soll damit gewährleistet sein, dass es zu keinen Interessenskonflikten bei Planungs- und Bauprozessen kommt. Der Planungsbeauftragte soll ausschließlich die Interessen seines Auftraggebers, dem Bauherrn, vertreten und dabei keinesfalls in die Abhängigkeit des ausführenden Bauunternehmens gelangen. Bei einer gemeinsamen Vergabe von Planungs- und Bauleistungen (Totalunternehmerverfahren) sind Ziviltechniker (Architekten und Ingenieurkonsulenten) daher aus berufsrechtlicher Sicht ausschließlich als Subunternehmer zugelassen. Die einzige Ausnahme bildet der „Zivilingenieur“, welcher Kraft seiner Befugnis bereits selbst zu Ausführungs- und Planungsleistungen befugt ist.

Weiters sind aber auch die Standesregeln für Ziviltechniker zu beachten, welche insbesondere in Punkt 1.3 eine ähnliche Bestimmung in Bezug auf das Koalitionsverbot vorsehen: „Die Ausübung eines Gewerbes, das eine Tätigkeit zum Gegenstand hat, die auch zum Befugnisumfang des Ziviltechnikers gehört, ist mit der Ausübung der Befugnis des Ziviltechnikers unvereinbar und hat das unverzügliche Ruhen der Befugnis zur Folge.“ Ziel dieser Regelung ist aber nicht die Trennung zwischen Ausführung und Planung, sondern vielmehr die allgemeine Abgrenzung zu einschlägigen Gewerbeberechtigungen. Beispielsweise wäre es einem Architekten mit aufrechter Befugnis verwehrt gleichzeitig über eine aufrechte Befugnis als Bauträger zu verfügen, obwohl diese Kombination aus wirtschaftlicher Sicht durchaus von Interesse sein kann. Der Architekt kann bereits mit seiner Befugnis „Architekt“ sowohl Planungs- als auch Bauträgerleistungen anbieten. Sollte jedoch eine Förderung ausschließlich für gewerbliche Bauträger erfolgen – wobei dies nicht selten der Fall ist – käme der Architekt nicht in den Genuss dieser Förderung, was wiederum für ihn einen wirtschaftlichen Nachteil darstellt.

Nur am Rande ist zu erwähnen, dass es bis zum Jahr 1999 Ziviltechnikern sogar verboten gewesen ist, Personen als Mitarbeiter heranzuziehen, die eine facheinschlägige Gewerbeberechtigung während ihrer Beschäftigung beim Ziviltechniker ausüben (VfGH 14.12.1999, V 67/99, VfSlg 15.689 = ARD 5102/17/2000 = VWT 2000 H 2-3, 31 = ZfVB 2000/1234 = ZfVB 2000/1251).

Zusammenfassend ist es daher einem Ziviltechniker ex lege verwehrt, eine Arbeitsgemeinschaft mit einem – zur Ausführung berechtigten – Baumeister einzugehen oder auch selbst derartige aufrechte Gewerbeberechtigungen zu halten. Nun gibt es jedoch eine Vielzahl von sogenannten planenden Baumeistern, welche keine ausführenden Tätigkeiten anbieten und ihre Gewerbeberechtigung auf Planungstätigkeiten eingeschränkt haben. In der Vergangenheit ist diese Einschränkung oftmals dazu genutzt worden, um sich die unnötige Betriebsanlagengenehmigung eines umfassenden Baumeisterbetriebes zu ersparen, denn bei einem reinen Bürobetrieb (planender Baumeister) ist von bloß unbedenklichen Auswirkungen auszugehen.

Nunmehr ist klargestellt, dass ein Zusammenschluss von planenden Baumeistern mit Architekten und Ingenieurkonsulenten nicht gegen die Intentionen der Berufsvorschriften der Ziviltechniker verstößt und die Trennung zwischen Ausführung und Planung hiervon nicht berührt wird. Interessant ist dabei sicherlich, ob sich künftig – trotz aller „Rivalität“ – vielleicht sogar Architekten iSd ZTG gemeinsam mit „gewerblichen Architekten“ an Architekturwettbewerben beteiligen werden.