Vermutung der Direktvergabe muss bekämpft werden
LVwG Oberösterreich 14.3.2023, LVwG-840273/23/HW in ZVB, Zeitschrift für Vergaberecht und Bauvertragsrecht (MANZ'sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH)
Sachverhalt
Die AG ist eine oö Gemeinde und hat einen Dienstleistungsauftrag für die ÖBA und Leistungen gem BauKG für einen Neubau im Wege einer Direktvergabe vergeben.
Die ASt wurde von einem ZT-Büro per E-Mail eingeladen, ein formloses Angebot für die vergabegegenständlichen Leistungen zu legen und ist dem - nach einem Telefonat betreffend den Leistungsinhalt - nachgekommen. Am 29.12.2022 erhielt die ASt eine "Zuschlagsentscheidung" zu ihren Ungunsten. Auf telefonische Nachfrage hin wurde dem Geschäftsführer der ASt mitgeteilt, dass es sich um eine Direktvergabe handle. Am 12.1.2023 richtete die Rechtsvertretung der ASt ein schriftliches Auskunftsersuchen an die AG mit dem Ersuchen um Bekanntgabe der gewählten Verfahrensart, des angebotenen Gesamtpreises der erfolgreichen Bieterin sowie um Bekanntgabe, ob der Auftrag bereits erteilt wurde. Der Rechtsvertreter der AG teilte daraufhin - entgegen vorheriger Angaben - mit, dass für das gegenständliche Verfahren ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung gewählt worden sei, die Zuschlagsempfängerin einen Gesamtpreis in Höhe von Euro 124.500,- angeboten habe und der Zuschlag am 11.1.2023 an die erfolgreiche Bieterin erteilt worden sei.
Die ASt stellte sodann einen Antrag auf Feststellung einer rechtswidrigen Direktvergabe. Das LVwG OÖ hat diesen mit der Begründung zurückgewiesen, dass die ASt von der gewählten Verfahrensart "Direktvergabe" bereits Kenntnis hatte und daher einen Nachprüfungsantrag hätte einbringen müssen.
Glosse
Im gegenständlichen Verfahren entschied das LVwG OÖ, dass der Feststellungsantrag aufgrund der Subsidiarität zum Nachprüfungsantrag zurückzuweisen war.
Nicht von Relevanz war der Umstand, dass die ASt als die AG die Wahl des Vergabeverfahrens (Direktvergabe) telefonisch mitgeteilt hat, nicht ahnen konnte, dass der Auftragswert für diesen Verfahrenstypus auch vom erfolgreichen Bieter um knapp 25 % überschritten werden wird und dass die Kostenschätzung, die der Wahl des Vergabeverfahrens zugrunde lag, unrealistisch nieder war. Erst mit der Bekanntgabe der Auftragserteilung offenbarte sich der vermeintlich rechtswidrige Vorgang.
Folgt man dem Ansinnen des LVwG OÖ hätte die ASt die Wahl der Direktvergabe mittels Nachprüfungsantrag ohne substantiiertes Vorbringen bekämpfen müssen. Die AG hätte aber jederzeit von der Beauftragung im Wege einer Direktvergabe absehen können, womit der Nachprüfungsantrag ins Leere gegangen wäre. Da bei Direktvergaben keine Bekanntmachung nötig ist, bedarf es auch keines Widerrufs. Das Rechtsmittel eines Nachprüfungsantrags ist aus praktischer Sicht nur dort relevant, wo die AG ein Vergabeverfahren förmlich in Gang setzt und dies für einen Rechtsschutzsuchenden auch erkennbar und überprüfbar ist, sohin im Zuge einer dokumentierten Bekanntgabe über die Einleitung eines Vergabeverfahrens.
Im ggst Fall wurde zudem nach Zuschlagserteilung auf ausdrückliche Anfrage, um welches Vergabeverfahren es sich gehandelt habe, seitens der AG sogar widersprüchlich ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung angegeben. Insofern war sich die AG über ihr Handeln offenkundig selbst nicht im Klaren. Dennoch ging das LVwG OÖ davon aus, dass es die ASt besser wissen und die zuerst behauptete Direktvergabe vor Beauftragung bekämpfen hätte müssen.
Im konkreten Fall hat die AG während des anhängigen Feststellungsverfahrens von der bereits erfolgten Beauftragung formlos wieder abgesehen und ist vom Auftrag mit dem vermeintlich erfolgreichen Bieter zurückgetreten.
IdZ ist fraglich, wie das LVwG OÖ entschieden hätte, wenn die ASt nach Bekanntwerden der beabsichtigten Direktvergabe, aber noch vor der Beauftragung ein Nachprüfungsverfahren gegen die Wahl des Vergabeverfahrens eingeleitet hätte. Auch wenn der Gesetzgeber die Möglichkeit eines Nachprüfungsantrags zur Bekämpfung der Wahl einer Direktvergabe zugesteht, so scheitert das System an der praktischen Anwendbarkeit. Nach Ansicht des LVwG OÖ müsste ein Bieter zwingenderweise jede auch nur vermeintlich beabsichtigte Direktvergabe - sei der Zuschlag auch noch gar nicht erteilt worden - im Wege eines Nachprüfungsverfahrens bekämpfen. Dem Feststellungsantrag wird dadurch jede Daseinsberechtigung entzogen. Ein Nachprüfungsantrag ins Blaue wird zudem wenig erfolgreich sein, weil der AG die behauptete Absicht der Direktvergabe mit Leichtigkeit (erfolgreich) in Abrede stellen kann.
Die ASt entschied sich im ggst Fall bedauerlicherweise gegen die Erhebung eines Rechtsmittels an den VwGH und ließ die Angelegenheit auf sich beruhen, wozu vermutlich auch der Vertragsrücktritt zum vermeintlich erfolgreichen Bieter und die angekündigte Neuausschreibung beigetragen hat.