Keine Antragslegitimation für Funktionäre von Berufsvertretungen
ZVB 2024/100
VwG Wien 28.5.2024, VGW-123/095/095/4248/2024 in ZVB, Zeitschrift für Vergaberecht und Bauvertragsrecht (MANZ'sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH)
Sachverhalt
Ausschreibungsgegenständlich war der Abschluss einer Rahmenvereinbarung für Generalplanungsleistungen mit sieben Partnern über einen Zeitraum von vier Jahren mit zweimaliger Verlängerungsoption um jeweils ein Jahr für den Wiener Gesundheitsverbund (AG). Der maximale Wert, der aus der Rahmenvereinbarung abgerufen werden kann, wurde mit 300 Mio Euro exkl USt festgelegt.
Eine aus zwei Ziviltechniker:innen bestehende Bietergemeinschaft brachte einen Antrag auf Nachprüfung von rechtswidrigen Ausschreibungsunterlagen beim VwG Wien ein. Die Bietergemeinschaft bekämpfte insb den unbestimmten Auftragsgegenstand und die damit verbundene fehlende Möglichkeit als Bewerber abschätzen zu können, welche (notwendigen) Subunternehmer benötigt werden.
Das VwG Wien sprach der ASt die Antragslegitimation ab und wies den Nachprüfungsantrag noch während der mündlichen Verhandlung zurück. Die Zurückweisung wurde beweiswürdigend im Wesentlichen damit begründet, dass ein Mitglied der Bietergemeinschaft gleichzeitig auch die Funktion des Präsidenten der gesetzlichen Interessenvertretung bekleidet und daher kein tatsächliches Interesse am Vertragsabschluss vorliege, sondern vielmehr von einem unzulässigen Popularantrag auszugehen sei. Weiters erfülle die ASt mangels eigenen Referenzen im Gesundheitsbereich nicht die geforderten Eignungskriterien, welche sie - wohlgemerkt binnen noch offener Teilnahmeantragsfrist von knapp zwei Wochen - auch nicht bis zum Ende der Frist erfüllen könnte. Das Gericht erachtete das Interesse der ASt am Vertragsabschluss als unplausibel, obwohl von der ASt Schriftverkehr mit potenziellen Subunternehmen vorgelegt wurde, welche bereits einige Referenzprojekte im Bereich Generalplanerleistungen für Krankenanstalten vorweisen und sich daher noch mit der ASt am gegenständlichen Verfahren gemeinsam beteiligen konnten.
Glosse
Im gegenständlichen Verfahren sprach das VwG Wien der ASt die Antragslegitimation ab und wies den Nachprüfungsantrag noch in der mündlichen Verhandlung zurück. Unter anderem hielt der entscheidende Senat dem ASt-Vertreter in der mündlichen Verhandlung vor, dass auf der Website einer gesetzlichen Interessenvertretung Vergabeverfahren abrufbar seien und bei der gegenständlichen Ausschreibung ausgeführt wurde, dass um keine Kooperation mit der zuständigen gesetzlichen Interessenvertretung angesucht worden sei.
Dass es sich dabei – wie vom ASt-Vertreter vorgebracht und auch öffentlich einsehbar – um eine öffentliche einsehbare Website handelt, die in keinem Zusammenhang mit der ASt steht, sei laut Ansicht des Gerichtes widersprüchlich und daher wohl unbeachtlich. Daraus leitete das Gericht vielmehr ab, dass nicht erklärbar sei, weshalb Präsidenten einer gesetzlichen Interessensvertretung ein unternehmerisches Interesse am Auftrag hätten, wenn von dieser Berufsvertretung gerade von der Teilnahme am konkreten Vergabeverfahren abgeraten werde. Der Umstand, dass eine Interessenvertretung ihren Mitgliedern von einer Teilnahme an einem Vergabeverfahren abrät, welches ernstzunehmende Rechtswidrigkeiten aufweist, ist wohl wenig überraschend. Das VwG Wien vermischt allerdings unzulässigerweise die unternehmerischen Interessen des ARGE-Mitglieds – einem planungsbefugten Unternehmer (!) – mit den in seiner ehrenamtlichen Funktion für die Interessensvertretung getätigten Aussagen.
Im Ergebnis dürfte nach der Begründung des VwG Wien kein Mitglied des Berufsstandes ein ernstliches Interesse an der Verfahrensbeteiligung haben, zumal die eigene Interessensvertretung von einer Teilnahme abrät. Jedenfalls käme die Begründung des VwG Wien einem Berufsverbot gleich, wenn Funktionären von gesetzlichen Berufsvertretungen für die Dauer der Funktionsperiode sämtliche eigenen unternehmerischen Interessen per se abgesprochen werden. Vor allem die Tatsache, dass Aussagen des Präsidenten einer gesetzlichen Interessensvertretung, welche dieser im Rahmen seiner Tätigkeit als Funktionär der Interessensvertretung medial getätigt hat – womit diese außerhalb seiner unternehmerischen Tätigkeit als Ziviltechniker liegen – vom Gericht beweiswürdigend der Entscheidung zu Grunde gelegt wurden, erscheint uE selbst in Anbetracht des Grundsatzes der materiellen Wahrheit überschießend.
Darüber hinaus überzeugt das weitere Argument des VwG Wien, dass die ASt die Eignung bis zur noch offenen Teilnahmeantragsfrist von knapp zwei Wochen nicht erbringen könnte, insofern nicht, als die Bietergemeinschaft – wie auch von der ASt dargelegt – jederzeit um befugte Unternehmen mit Referenzen im Gesundheitsbereich hätte erweitert werden können. Mangels speziellerer vertraglicher Vereinbarung zwischen den ARGE-Mitgliedern wären sodann eben die gesetzlichen Bestimmungen für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß § 1175 ff ABGB zur Anwendung gekommen.
Im Ergebnis gilt weiterhin, dass die vom Gericht durchzuführende Plausibilitätsprüfung nicht einer vorgezogenen Eignungsprüfung gleichkommen darf. Aus diesem Grund soll gegen den Beschluss noch die (außerordentliche) Revision an den VwGH erhoben werden.