Auslegung einer „Arbeitspartie“ ohne Festlegung in der Ausschreibung
RPA 2024, 65
VwGH 09.11.2023, Ra 2021/04/0211 in RPA - Zeitschrift für Vergaberecht (Verlag Österreich)
Sachverhalt
Die Stadt Wien führte als Auftraggeberin (mitbeteiligte Partei) ein offenes Verfahren zur Beschaffung einer Bauleistung („Wasserrohrlegungen und Wasserrohrauswechslungen“ in Wien) durch. Die Revisionswerberin hat rechtzeitig ein Angebot abgegeben. Ihr Angebot wurde ausgeschieden, weil die Revisionswerberin zum Zeitpunkt der Angebotslegung nur über sechs Arbeitskräfte verfügte. Die Auftraggeberin begründete dies unter anderem mit dem Vorliegen einer Ausschreibungswidrigkeit, zumal nach dem objektiven Erklärungswert der Ausschreibung „vier“ Arbeitspartien erforderlichen wären. Die Ausschreibungsunterlagen sahen allerdings bloß vor, dass „Arbeitspartien“ (Mehrzahl) notwendig seien. Eine bestimmte Anzahl an Arbeitspartien bzw Arbeitskräften pro Arbeitspartie war nicht vorgesehen.
Die Revisionswerberin beantragte beim VwG Wien die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung. Das VwG Wien wies den Nachprüfungsantrag ab. Die Antragstellerin bzw Revisionswerberin erhob eine außerordentliche Revision an den VwGH. Der VwGH wies die außerordentliche Revision mangels Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zurück.
Hinweis für die Praxis
Im vorliegenden Fall hatte die Revisionswerberin ein Angebot für Bauleistungen gelegt, welche bereits mehrfach in ähnlicher Weise für die Auftraggeberin erbracht worden waren. Die bestandsfesten Ausschreibungsbestimmungen sahen lediglich vor, dass ein geeigneter Bauleiter (als Schlüsselperson) im Betrieb nachzuweisen ist. Die zu erbringende Bauleistung selbst war in vier Bauabschnitte geteilt. Die Bauabschnitte eins und zwei sollten zeitgleich erfolgen. Ein dritter Bauabschnitt war mit teilweiser zeitlicher Überschneidung dazu vorgesehen. In den Ausschreibungsbestimmungen wurde zum Bauablauf lediglich allgemein angemerkt, dass mit mehreren Arbeitspartien „zu rechnen“ sei. Aus wie vielen Personen eine Arbeitspartie bestehen sollte, bzw wie viele Arbeitspartien vorzuhalten wären, wurde in den Ausschreibungsunterlagen an keiner Stelle festgelegt. Verständlicherweise obliegt der Baubetrieb und damit die organisatorische Projektumsetzung dem angebotslegenden Auftragnehmer. Gemäß ÖNORM B2110 liegen die Dispositionen des Auftragnehmers auch in dessen Risikosphäre, weswegen Auftraggeber sinnvollerweise Eingriffe vermeiden wollen.
Ungeachtet dessen hat das VwG Wien aufgrund des Vorbringens der Auftraggeberin festgestellt, dass ein Bieter für diesen Auftrag zumindest vier Arbeitspartien mit jeweils mindestens vier Arbeitskräften benötigen würde. Da die Bieterin aber zum Zeitpunkt der Angebotslegung weniger als die geforderten 16 Arbeitskräfte hatte, wurde sie als ungeeignet qualifiziert und ihr Angebot ausgeschieden.
Diese Einzelfallentscheidung birgt die Gefahr einer intransparenten Angebotsprüfung, wenn Mindestanforderungen überraschend durch eine Auslegung der Leistungsbeschreibung hergeleitet werden, und zwar ohne, dass die Mindestanforderungen konkret genannt wurden. Die Idee, dass jeder Bieter im Zeitpunkt der Angebotslegung bereits alle nötigen Ressourcen (auch Arbeitskräfte) parat hat, ist zudem unternehmerisch nicht nachvollziehbar. Auch ein Bieter, der viele Arbeitskräfte vorweisen kann, wird diese bereits beschäftigen und nicht – in der Hoffnung auf eine Zuschlagserteilung – unproduktiv vorhalten. Aus baubetrieblicher Sicht wären 16 nachweislich angemeldete aber bereits mit anderen Aufträgen ausgelastete Arbeitskräfte sicher kein Garant für die konkrete Leistungsfähigkeit. Das verpflichtende Vorhalten von unproduktiven Arbeitskräften, und zwar allein zur Legitimation einer Angebotslegung, widerspricht uE dem Grundsatz einer kostenfreien Angebotslegung. Wer sich als Bieter absichern will, dem ist anzuraten, mit dem Angebot möglichst viele bloß zweckmäßige Subunternehmen zu nennen. Im Ernstfall können damit überraschende Ressourcenanforderungen kompensiert werden. Dieses Erkenntnis wird den Aufwand nicht nur für die Angebotslegung sondern auch für die Angebotsprüfung durch die Auftraggeber erhöhen. Unterlegenen Mitbewerbern eröffnet es zudem die Möglichkeit, ein Rechtsmittel mit „hergeleiteten“ Eignungsanforderungen zu begründen.