Einleitung eines Strafverfahrens allein ist kein Nachweis einer schweren beruflichen Verfehlung
VwGH 14.11.2024, Ro 2020/04/0019-6 in ZVB, Zeitschrift für Vergaberecht und Bauvertragsrecht (MANZ'sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH)
Sachverhalt
Die Stadt Wien (MA 31) schrieb einen Bauauftrag zur Auswechslung von Wasserrohren in einem bestimmten Bereich öff Straßen in Wien (offenes Verfahren im Unterschwellenbereich) aus. Die RevWerberin legte fristgerecht ein Angebot und wurde von der mitbeteiligten Partei (AG) vom Vergabeverfahren ausgeschieden. Die mitbeteiligte Partei begründete die Ausscheidensentscheidung vom 13.12.2019 ua mit dem vermeintlichen Vorliegen einer schweren beruflichen Verfehlung in den Jahren 2011 bis 2013. Der Geschäftsführer der RevWerberin wurde der Einreichung von Scheinangeboten bzw Legung von Scheinrechnungen in Vergabeverfahren verdächtigt, wodurch die mitbeteiligte Partei einen Schaden erlitten hätte. Gegen den Geschäftsführer der RevWerberin wurde von der WKStA in diesem Zusammenhang im Jahr 2014 auf Grundlage einer Sachverhaltsdarstellung der mitbeteiligten Partei ein Ermittlungsverfahren eingeleitet, jedoch bis zum Entscheidungszeitpunkt des VwG keine Anklage erhoben.
Daraufhin brachte die RevWerberin einen Nachprüfungsantrag beim VwG Wien ein und begründete diesen im Wesentlichen damit, dass Selbstreinigungsmaßnahmen getroffen wurden und der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren – aufgrund des Ablaufs der dreijährigen Frist ab dem „betreffenden Ereignis“ iSd § 254 Abs 5 Z 2 BVergG 2018 – ohnehin bereits verfristet war.
Das VwG Wien entschied, dass erst mit dem Abschlussbericht des BAK vom 22.11.2017 – somit drei Jahre nach Einleitung des Strafverfahrens und der Sachverhaltsdarstellung der mitbeteiligten Partei – nachvollziehbar der frühestmögliche Zeitpunkt eingetreten sei, ab welchem die mitbeteiligte Partei aufgrund objektiver Gründe zu der Überzeugung gelangen musste, dass die RevWerberin unzuverlässig sei. Der dreijährige Ausschlusszeitraum war nach Ansicht des VwG Wien somit noch nicht abgelaufen. Aus diesem Grund wies das VwG Wien den Nachprüfungsantrag ab, ließ aber die oRev an den VwGH zu. Das VwG Wien begründete dies mit der fehlenden Rsp zur Frage, wann das „betreffende Ereignis“ gem § 254 Abs 5 Z 2 BVergG anzusetzen sei, wenn gegen einen Unternehmer strafbehördliche Ermittlungen noch anhängig waren und keine rk strafgerichtliche Entscheidung über die strafrechtlich relevanten Vorwürfe gegen ihn getroffen wurde.
Glosse
Es ist nicht abwegig, dass ein Bauunternehmen und dessen Geschäftsleitung „vorsorglich“ ins Visier von Ermittlungsbehörden geraten, weil aktuell gegen Mitbewerber ermittelt und sodann jeder Spur nachgegangen wird (Subunternehmen, ARGE-Partner etc). Oftmals führen sogar AG-interne Ermittlungen zum begründeten Verdacht eines strafrechtsrelevanten Zusammenwirkens eigener Arbeitskräfte mit außenstehenden Unternehmen, sodass der AG den Stein ins Rollen bringt. Dem VwGH zufolge stellt die Einleitung eines Strafverfahrens allein keinen Nachweis einer schweren Verfehlung dar – und zwar wie gegenständlich nicht einmal dann, wenn das Strafverfahren aufgrund einer Sachverhaltsdarstellung der AG eingeleitet wurde.
Für ein Bauunternehmen, gegen welches – sich über viele Jahre hinziehende – strafrechtliche Ermittlungen eingeleitet werden, stellt sich damit ein existenzielles Problem. Ein öff AG kann ein solches Unternehmen für drei Jahre ab Kenntnis eines strafrechtlichen Ereignisses von Vergaben ausschließen. Was aber, wenn wie im gegenständlichen Fall, seit fast zehn Jahren ohne Anklageerhebung – und damit auch ohne die Chance auf Schuld- oder Freispruch – ermittelt wurde? Die vergaberechtliche Möglichkeit, einen „verdächtigen“ Bieter für drei Jahre aus Vergabeverfahren auszuschließen, reicht für die durchschnittliche Ermittlungsdauer nicht aus. Einen Bieter für die gesamte Dauer eines strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens auszuschließen, sieht das BVergG aber zu Recht nicht vor.
In der Praxis stellt sich daher die Frage, ab wann die vergaberechtliche Ausschlussfrist von drei Jahren zu laufen beginnt bzw ab wann der verdächtige Bieter – ohne Schuld- oder Freispruch – jedenfalls wieder rechtssicher ein Angebot legen darf. Diese Frage wurde vom VwGH nicht abschließend, aber mit einem interessanten Ansatz, geklärt. Schließlich ist es nach Ansicht des VwGH nicht abwegig, wenn eine Sachverhaltsdarstellung bzw die Einleitung einer Ermittlungstätigkeit nicht fristauslösend gewertet wird, die Kenntnisnahme eines Zwischenberichts gem § 100 Abs 2 Z 3 StPO ebenso wenig, der Abschlussbericht gem § 100 Abs 2 Z 4 StPO dann aber sehr wohl ein solches fristauslösendes Moment darstellt.