Unzulässigkeit des Feststellungsverfahrens bei „auffälligem“ Preisunterschied
BVwG 12.1.2024, W187 2273764-1 in ZVB, Zeitschrift für Vergaberecht und Bauvertragsrecht (MANZ'sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbH)
Sachverhalt
Die Republik Österreich, die Bundesbeschaffung GmbH (BBG) und weitere Auftraggeber schrieben unter der Bezeichnung „Geräteträger“ Rahmenvereinbarungen in mehreren Losen aus. Verfahrensgegenständlich handelte es sich um das Los „Raupenmähgerät – ferngesteuert, schwer“ mit einem geschätzte Auftragswert von EUR 4,375 Mio.
Die ASt erhielt am 20.12.2022 die Auswahlentscheidung. Der Gesamtangebotspreis der ASt betrug EUR 5.517.407,92, jener des erfolgreichen Angebots EUR 4.386.650,00. Der Abschluss der Rahmenvereinbarung erfolgte am 02.01.2023 mit dem Mitbewerber der ASt. Die ASt erhielt erst am 16.02.2023 Kenntnis von den konkret angebotenen Leistungen des ausgewählten Rahmenvereinbarungspartners. Dieser bot die ausgeschriebenen Positionen für Wartung und Anfahrtspauschalen zu „Nullpreisen“ an, obwohl gemäß den Ausschreibungsbestimmungen beispielsweise für die Anfahrtspauschale die Wartungsarbeit vor Ort mit der Kalkulationsgrundlage für den Einsatz eines Service-Busses inklusive eines Technikers als Einheitspreis anzugeben war.
Die ASt brachte darauf einen Feststellungsantrag beim BVwG ein. Das BVwG wies diesen als unzulässig zurück und begründete dies im Wesentlichen damit, dass bei einem „auffälligen“ Preisunterschied von ca 20% zwischen dem Angebotspreis der ASt und jenem der Rahmenvereinbarungspartnerin ein Nachprüfungsantrag hätte eingebracht werden müssen.
Die ASt hat eine außerordentliche Revision an den VwGH erhoben.
Glosse
Nach Ansicht des BVwG genügt der „auffällige“ Preisunterschied von 20% zwischen dem eigenen und dem erfolgreichen Angebot als Verdacht für einen ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis. Ohne überhaupt konkrete Vergaberechtsverstöße zu kennen, hätte die ASt nach Ansicht des BVwG somit einen Nachprüfungsantrag einbringen müssen. Dass die ASt erst im Nachhinein Kenntnis von den Nullpreisen des Rahmenvereinbarungspartners erlangt hat, sei unerheblich. Das BVwG übersieht uE, dass bei dem als auffällig bezeichneten Preisunterschied der AG von sich aus verpflichtet ist, eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen, worauf die ASt vertrauen durfte. Die später der ASt zur Kenntnis gelangten und im Feststellungsverfahren aufgezeigten Nullpreise hätten Teil der Angebotsprüfung sein müssen und daher vom angerufenen Gericht inhaltlich überprüft werden können. Eine inhaltliche Überprüfung erfolgte aufgrund der abgesprochenen Antragslegitimation aber nicht.
Im gegenständlichen Fall müsste daher vorsorglich eine Anfechtung der gesondert anfechtbaren Entscheidung „ins Blaue“ – nämlich ohne konkretes Vorbringen einer Rechtswidrigkeit – erfolgen. Der Rechtsschutz eines Bieters ist damit auf ein wohl erfolgloses Unterfangen reduziert, zumal dem Gericht nichts substantiell Überprüfbares angeboten werden kann. Dies ist nicht mit dem Grundsatz eines effektiven Rechtsschutzgedankens vereinbar. Mit der gegenständlichen Entscheidung des BVwG droht nun in jedem Vergabeverfahren ein Nichtigerklärungsverfahren, weil jedes „auffällig“ günstigere Angebot ohne konkrete Kenntnis einer Rechtswidrigkeit bekämpft werden müsste, da andernfalls Präklusionsfolgen eintreten. Erlangt der ASt später konkrete Informationen über potenzielle Rechtswidrigkeiten kann er sie aber keinesfalls (im Wege eines Feststellungsverfahrens) rechtlich überprüfen lassen. Eine derartige Vorgehensweise führt zwangsweise bloß zu einer unnötigen Belastung des Rechtsschutzsystems. Der Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes ginge damit verloren. Zusätzlich ist zu beachten, dass Rechtsschutzsuchende dabei mit (letztendlich eventuell unnötigen) Kosten belastet werden (Pauschalgebühren etc), sodass auch dies einem wirksamen gerichtlichen Rechtsschutz zuwiderläuft. Ob ein derart vorsorglicher Nachprüfungsantrag ohne konkrete Hinweise auf mögliche Rechtsverstöße mit dem Grundsatz vereinbar ist, dass das angerufene VwG nicht die Angebotsprüfung vornehmen muss, bleibt fraglich.
Die Subsidiarität des Feststellungsverfahrens gegenüber einem Nachprüfungsverfahren ist uE auf Sachverhalte zu beschränken, in welchen ein ASt die konkreten Rechtswidrigkeiten bereits im Wege des Primärrechtsschutzes substantiiert geltend machen kann. Ob ein ASt ohne Kenntnis der konkreten Rechtswidrigkeit zum Zeitpunkt einer gesondert anfechtbaren Entscheidung dennoch verpflichtet werden kann, einen unbegründeten und damit erfolglosen Nachprüfungsantrag einzubringen, oder, ob dies dem Grundsatz des unionsrechtlich gebotenen effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes widersprechen würde, soll die von der ASt erhobene außerordentliche Revision an den VwGH klären.