Verbindliche Aufträge anstatt unverbindlicher Rahmenvereinbarung
derPlan 05/2016, Seiten 1f - ArchIng
Der erfolgreiche Kampf gegen vergaberechtswidrige Ausschreibungsbedingungen wird fortgeführt. Diese Rechtspflege sollte die Kammer ausüben dürfen.
Engagierte Kammermitglieder anstatt Aktivlegitimation der Kammer?
Nicht zum ersten Mal hat eine interdisziplinäre Arbeitsgemeinschaft der Architekten Christoph Mayrhofer und Bernhard Sommer und des Ingenieurkonsulenten für Bauwesen Peter Bauer einen Nachprüfungsantrag gestellt. Nicht zum ersten Mal mit Erfolg; die Erfolgsquote bisher: 100 Prozent.
Der oben genannten Arbeitsgemeinschaft erwuchs daraus zwar ein entsprechender Zeitverlust, aber wirtschaftlich und rechtlich kein wie immer gearteter Gewinn. Der Gewinn ist rein moralisch zu sehen:
Es ist ein Gewinn für den Rechtsstaat, und obwohl der bisherige Erfolg die Vorgangsweise bestätigt, wird sie sich auf Dauer nicht fortsetzen lassen.
Zumindest zur Bekämpfung von vergaberechtswidrigen Ausschreibungsbedingungen erscheint daher eine „Aktivlegitimation“ der Kammer zur Rechtspflege längst überfällig.
Der "Fall Steiermark"
Neu und bemerkenswert ist nun der jüngste Anlass für einen solchen Nachprüfungsantrag. Einerseits war daran neu, dass die Arge von Mitgliedern einer anderen Länderkammer auf die vergaberechtswidrige Vorgangsweise aufmerksam gemacht wurde. Neu war für die Arge aber auch der Fall selbst, nämlich eine Rahmenvereinbarung, die von einem öffentlichen Auftraggeber ausgeschrieben wurde. Aus Sicht der Arge eine unerfreuliche Tendenz, denn eine faire Vergabe von Planungsaufträgen sollte Verbindlichkeit aufweisen.
Es versuchte also ein öffentlicher Auftraggeber in der Steiermark, eine unverbindliche Rahmenvereinbarung für Generalplanungsleistungen ins Rennen zu bringen. Der dahinterstehende Gedanke war einfach: Es soll noch kein verbindlicher Auftrag vergeben werden, sollte allerdings der Bedarf und das Budget künftig gegeben sein, kann der öffentliche Auftraggeber rasch und unkompliziert zu fixierten Bedingungen den Auftrag vergeben. Ursprünglich war diese Art der „unverbindlichen“ Vergabe für die Beschaffung von wiederkehrenden Lieferleistungen gedacht. So verringerten die öffentlichen Auftraggeber ihre Lagerhaltung, indem sie z. B. Büromaterial oder Streusalz zu fixen Bedingungen erst dann bestellten, wenn der Vorrat zur Neige ging. Es handelt sich daher bei der Rahmenvereinbarung um eine unverbindliche Abnahmemöglichkeit des Auftraggebers und eine verbindliche Leistungspflicht des „Auftragnehmers“.
Für die Planungsleistungen von Ziviltechnikern – vor allem also für das, was gemäß Bundesvergabegesetz als geistige Dienstleistungen (Planungsleistungen) bezeichnet wird – ist dieses Modell der unverbindlichen Leistungsvergabe aus wirtschaftlicher Sicht nicht tragbar. Auch wenn die vergaberechtlichen Bestimmungen die Rahmenvereinbarung für Planungsleistungen nicht eindeutig für unzulässig erklären, so spricht doch einiges gegen die rahmenvereinbarungstypischen Auftragsbedingungen (unverbindliche Abnahmemöglichkeit versus Leistungspflicht).
In der vergaberechtlichen Argumentation gilt es allerdings zu beachten, dass es nicht auf die Bezeichnung „Rahmenvereinbarung“ ankommt, sondern dass die Ausschreibungsbedingungen für die Vergabe von Planungsleistungen geeignet oder ungeeignet (zulässig oder unzulässig) sein können. Es ist daher nur auf den Inhalt der Ausschreibungsbedingungen abzustellen, die Bezeichnung als „Rahmenvereinbarung“ genügt noch nicht, um eine unzulässige Auftragsvergabe für Planungsleistungen auszumachen.
Wenn Rahmenvereinbarung draufsteht, muss keine (typische) Rahmenvereinbarung drinstecken
Im Fall Steiermark war ursprünglich eine klassische Rahmenvereinbarung für Generalplanerleistungen ausgeschrieben. Die einzelnen Planungsobjekte waren – wenn überhaupt – bloß rudimentär beschrieben; die Dauer der Rahmenvereinbarung war länger als gesetzlich zulässig und die übrigen Ziviltechniker waren daher für eine unverhältnismäßig lange Zeit ausgeschlossen; Bietergemeinschaften und Subunternehmer waren ausgeschlossen, weshalb kleinen Unternehmen ein Auftrag oder wenigstens Subauftrag gänzlich verwehrt war. Über all diesen fragwürdigen Ausschreibungsbedingungen prangte die Verfahrensart der unverbindlichen „Rahmenvereinbarung“, weshalb das Vergabeverfahren eben in den Fokus der Interessenvertretung, aber auch einzelner Mitglieder rückte.
Trotz der massiven vergaberechtlichen Bedenken waren der zuständigen Länderkammer die Hände gebunden. Das Bundesvergabegesetz beinhaltet – trotz vielfacher Stellungnahmen der Interessenvertretungen – immer noch keine Möglichkeit, vergaberechtswidrige Ausschreibungsunterlagen zum Vorteil der Mitglieder anzufechten. Es blieb daher an einzelnen Kammermitgliedern als Nachprüfungswerbern hängen, die offenkundigen Rechtswidrigkeiten im Wege eines Nachprüfungsverfahrens aufzuzeigen; auf eigenes Risiko, mit allen damit verbundenen wirtschaftlichen Konsequenzen.
Der Erfolg der Nachprüfungswerber ließ glücklicherweise nicht lange auf sich warten. Erstaunlich schnell, bereits kurz nach der Einbringung des Nachprüfungsantrags, hat der öffentliche Auftraggeber das Vergabeverfahren widerrufen, ohne sich in einer mündlichen Verhandlung für seine „planerfeindlichen“ Bestimmungen rechtfertigen zu wollen. Es folgte eine Neuausschreibung der Planungsleistungen, wobei die inhaltlichen Bedenken der Nachprüfungswerber vom Auftraggeber berücksichtigt wurden. Allerdings hielt der Auftraggeber leider die Verfahrensart (Rahmenvereinbarung) auch bei der Neuausschreibung aufrecht. Die Ausschreibungsbedingungen sind aber immerhin so gestaltet worden, dass die zweifelhafte Beauftragung und der Nicht- Bindungswille des Auftraggebers ausdrücklich abbedungen wurden.
Für die Praxis
Zusammenfassend ist festzuhalten: Auch für den Fall, dass eine Rahmenvereinbarung draufsteht, steckt nicht immer eine Rahmenvereinbarung drin. Im Fall Steiermark hat der Auftraggeber das Vergabeverfahren als Rahmenvereinbarung bezeichnet, allerdings aus praktischer Sicht vieles besser geregelt, als dies mit einer typischen Rahmenvereinbarung nötig wäre. Zu verdanken ist dieses Umdenken beim Auftraggeber einer Gruppe von Kammermitgliedern, der Arge Bauer/Mayrhofer/Sommer, unterstützt von der örtlich zuständigen Kammer. Allerdings wäre es für die Praxis erstrebenswert, wenn in Zukunft anstelle einzelner Mitglieder – deren Kerngeschäft das Planen ist – die Kammer selbst die unangenehme Rolle des Klägers vor Gericht einnehmen könnte.
Wie die Praxis zeigt, gäbe es ausreichend sinnvolle und erstrebenswerte Anwendungsgebiete für eine Anfechtungslegitimation der Interessenvertretung zum Vorteil ihrer Mitglieder.