EuGH: Keine Quotenregelung für Subvergaben

RA Ing. Mag. Sandro Huber

EuGH 26.09.2019, Rs C-63/18 [Vitali] = Huber in RPA 2020, 52

Zeitschrift für Vergaberecht/Verlag Österreich

1. Eine quantitative Begrenzung von Subvergaben durch eine feste Quote, zB als Prozentsatz der Gesamtleistung, ist unzulässig.

2. Ein Verbot der Subvergabe ist lediglich bei sachlich begründeten kritischen Aufgaben zulässig (qualitative Beschränkung).

Sachverhalt

Verfahrensgegenständlich war die Vergabe der Bauarbeiten einer weiteren Fahrspur für den Autobahnabschnitt Mailand Nord bis zur Anschlussstelle Lainate (A8, Italien) mit einem Auftragswert im Oberschwellenbereich (rund EUR 85 Mio). Die Bieterin Vitali SpA beabsichtigte gemäß ihrem Angebot mehr als 30 % der Angebotssumme an Subunternehmer weiterzugeben. Gemäß den nationalen (italienischen) Rechtsvorschriften ist jedoch eine abstrakte Grenze von maximal 30 % des Auftragswerts für die Vergabe an Subunternehmen einzuhalten
(Art 105 Abs 2 D.lgs. n. 50/2016: „Bei Bauwerken […] darf die etwaige Unterauftragsvergabe 30 % des Wertes der Bauwerke nicht übersteigen“). Das Angebot wurde daher wegen Überschreitung dieser gesetzlichen Subvergabegrenze ausgeschieden. Gegen diese Entscheidung hat die Bieterin ein Rechtsmittel erhoben und unter anderem die Unvereinbarkeit einer abstrakten Grenzziehung der Subvergaben mit den Freiheiten und Grundsätzen des Unionsrechts gerügt. Das angerufene nationale Gericht hat die Frage der Vereinbarkeit dieser gesetzlichen quantitativen Beschränkung von Subvergaben mit den Art 49, 56 und 71 der RL 2014/24/EU bzw mit dem allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dem EuGH zur Vorlage gebracht.

Der nationale Gesetzgeber begründete die gesetzliche quantitative Beschränkung von Subvergaben damit, dass der Mitgliedsstaat strengere Vorschriften vorsehen könne, wenn diese im Lichte der Grundsätze der Sozialverträglichkeit, der öffentlichen Ordnung und öffentlichen Sicherheit gerechtfertigt seien. Dies sei vor allem im Hinblick auf die Bekämpfung der organisierten Kriminalität im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe als nationales Phänomen gerechtfertigt. Damit soll klargestellt werden, dass die „besonderen“ nationalen Umstände einer strengeren – allenfalls auch wettbewerbsbeschränkenden – gesetzlichen Regelung bedürfen. Die Bekämpfung der organisierten Kriminalität würde nach der Rsp des EuGH selbst eine Beschränkung der Grundfreiheiten und der Grundsätze des AEUV rechtfertigen (im Besonderen im Hinblick auf die organisierte Kriminalität in Süditalien siehe dazu EuGH 22.10.2015, Rs C-425/14 [SICEF], Rn 27f).

Aus der Begründung

24 Die Richtlinie 2014/24/EU sieht in Art 63 Abs 1 im Einzelnen ausdrücklich vor, dass die Bieter unter bestimmten Voraussetzungen die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen können, um bestimmte Kriterien für die Eignung von Wirtschaftsteilnehmern zu erfüllen.

25 Im Übrigen bestimmt Art 71 der Richtlinie 2014/24/EU, der konkret die Vergabe von Unteraufträgen betrifft, in Abs 2, dass der öffentliche Auftraggeber den Bieter auffordern oder von einem Mitgliedstaat verpflichtet werden kann, den Bieter aufzufordern, in seinem Angebot den Anteil des Auftrags, den er gegebenenfalls im Wege von Unteraufträgen an Dritte zu vergeben gedenkt, sowie die gegebenenfalls vorgeschlagenen Unterauftragnehmer anzugeben.

26 Daraus folgt, dass die Richtlinie 2014/24/EU, wie die Richtlinie 2004/18/EG, die sie aufgehoben hat, die Möglichkeit vorsieht, dass die Bieter für die Ausführung eines Auftrags auf Unterauftragnehmer zurückgreifen, sofern die in dieser Richtlinie vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind […].

27 Nach ständiger Rechtsprechung und wie sich aus dem 78. Erwägungsgrund der Richtlinie 2014/24/EU ergibt, liegt es nämlich im Interesse der Union, dass im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe Ausschreibungen stärker für den Wettbewerb geöffnet werden. Der Einsatz von Unterauftragnehmern, der den Zugang kleinerer und mittlerer Unternehmen zu öffentlichen Aufträgen fördern kann, trägt zur Erreichung dieses Ziels bei […].

28 Zudem hat der Gerichtshof in Rn 35 des Urteils vom 14.07.2016, Rs C-406/14 [Wroclaw], das die Auslegung der Richtlinie 2004/18/EG betraf, entschieden, dass eine Klausel des Lastenhefts eines öffentlichen Auftrags, die in Bezug auf einen abstrakt auf einen bestimmten Prozentsatz festgelegten Teil des Auftrags Beschränkungen für den Rückgriff auf Unterauftragnehmer vorsieht […] mit dieser […] anwendbaren Richtlinie unvereinbar ist. […]

38 Selbst wenn eine quantitative Beschränkung des Einsatzes von Unterauftragnehmern als geeignet angesehen werden könnte, dieses Phänomen zu bekämpfen, geht eine Beschränkung wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende jedoch über das hinaus, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

40 […] Die im Ausgangsverfahren in Rede stehende nationale Regelung [verbietet] jedoch insbesondere allgemein und abstrakt den Einsatz von Unterauftragnehmern, der über einen festen Prozentsatz des betreffenden öffentlichen Auftrags hinausgeht, so dass dieses Verbot unabhängig davon gilt, welchen Wirtschaftsbereich der Auftrag betrifft, um welche Art von Arbeiten es sich handelt und welche Identität die Unterauftragnehmer haben. […]

41 Folglich muss im Rahmen einer nationalen Regelung, wie der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, für alle Aufträge ein erheblicher Teil der betreffenden Arbeiten, Lieferungen oder Dienstleistungen vom Bieter selbst erfüllt werden, da er andernfalls automatisch vom Verfahren der Auftragsvergabe ausgeschlossen wird, und zwar auch dann, wenn der Auftraggeber in der Lage ist, die Identität der betreffenden Subunternehmer zu überprüfen, und wenn er nach Prüfung der Ansicht ist, dass ein solches Verbot nicht erforderlich ist, um im Rahmen des fraglichen Auftrags gegen die organisierte Kriminalität vorzugehen.

42 […] Im Übrigen sieht das italienische Recht, wie das vorlegende Gericht ausführt, bereits zahlreiche Maßnahmen vor, die ausdrücklich darauf abzielen, den Unternehmen, die der Zugehörigkeit zur Mafia verdächtigt werden oder jedenfalls Verbindungen zu den wichtigsten im Land tätigen kriminellen Organisationen aufweisen, den Zugang zu öffentlichen Ausschreibungen zu verwehren.

43 Folglich kann eine Beschränkung des Einsatzes von Unterauftragnehmern, wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende, nicht als mit der Richtlinie 2014/24/EU vereinbar angesehen werden.

Hinweis für die Praxis

Die gegenständliche Entscheidung ist wenig verwunderlich, da eine abstrakte Beschränkung bzw ein allgemein gehaltenes Verbot von Subvergaben ohne Zweifel einen erheblichen, wettbewerbsbeschränkenden Eingriff darstellt. Angesicht einer sich stets spezialisierenden Ausrichtung von kleinen und mittleren Unternehmen in der Bauwirtschaft (zB nach Gewerken) würde eine solche Regelung diesen Anbietermarkt nachteilig beeinflussen. Spezialisierte Unternehmen hätten demnach wenig Chancen, ausschließlich ihren Teil am Gesamtauftrag zu erbringen, ohne gleich als Teil einer Bietergemeinschaft anzubieten und damit die Haftung für den Gesamtauftrag zu übernehmen.

Im Gegensatz zur (europarechtswidrigen) abstrakten italienischen Lösung sind die nationalen Bestimmungen einer Beschränkung von Subvergaben im BVergG 2018 durchaus nachvollziehbar und richtlinienkonform gestaltet. Gemäß den §§ 98 Abs 4 bzw 268 Abs 4 BVergG können konkrete Leistungsteile mit einem Verbot der Subvergabe belegt werden. Derartige „kritische“ Leistungsteile müssten sodann aber einer (Einzelfall-)Überprüfung im Wege eines Nachprüfungsverfahrens standhalten können. Ein einfaches Konstrukt zur Beschränkung bzw gar zum Ausschluss von Subvergaben ist somit gesetzlich nicht vorgesehen und würde an der nachprüfenden Kontrolle rasch scheitern.