Verträge mit Subunternehmen in der Praxis – Wer trägt das wirtschaftliche Risiko?
Monatsbrief Initiative Baukunst 12/2020 - Initiative Baukunst / Newsletter
Aus vielerlei Gründen greifen Auftragnehmer zur Erfüllung ihrer eigenen Leistungspflichten auf Subunternehmen zurück. Meist ist es erforderlich, einen spezialisierten Subunternehmer beizuziehen, weil dessen Know-How im eigenen Unternehmen fehlt, die eigenen Ressourcen bereits voll ausgelastet sind oder der Subunternehmer schlichtweg günstiger als eigene Ressourcen ist. Der Einsatz ganzer Subunternehmerketten ist in der Bauwirtschaft bei General- oder Totalunternehmeraufträgen typisch. Aber auch die Planungsbranche greift regelmäßig bei Generalplaneraufträgen auf spezialisierte Subunternehmen (Fachplaner) zurück.
Egal weswegen auf Subunternehmer zurückgegriffen wird, die Vertragsbeziehung zwischen Auftragnehmer und Sub-Auftragnehmer ist mit Weitsicht zu regeln, und zwar für beide Vertragspartner. Der Auftragnehmer wird stets ein Interesse daran haben, dass die Kosten seines Subunternehmers bloße „Durchläufer“ darstellen. Vereinfacht dargestellt, will der Auftragnehmer kein zusätzliches wirtschaftliches Risiko tragen und nur dann seinen Sub-Auftragnehmer bezahlen, wenn er selbst vom Auftraggeber bezahlt wird. Ganz nach dem Motto: Nur wenn oben vom Auftraggeber Entgelt hereinkommt, kann unten an den Sub-Auftragnehmer ein Teil davon ausbezahlt werden. Dieser Zahlungsmechanismus, bei dem das wirtschaftliche Risiko vollständig auf den Sub-Auftragnehmer übertragen wird, ist das Ergebnis der rechtlichen Globalisierung. Tatsächlich sind solche „pay-when-paid“-Klauseln (oder die härtere Variante „pay-if-paid“) eine gängige Praxis in der äußerst liberalen Wirtschaft der USA. Die „pay-when-paid“-Klausel wird in den USA derart ausgelegt, dass das Entgelt des Sub-Auftragnehmers erst mit Eingang der Zahlung vom Auftraggeber an den Auftragnehmer fällig ist. Diese Klausel geht aber auch von der fristgerechten Zahlung des Auftraggebers aus. Als „pay-when-paid“-Klausel würde daher folgende Vereinbarung gelten: Der Werklohn des Sub-Auftragnehmers wird 14 Tage nach dem Eingang der Auftraggeberzahlung fällig. Die Fälligkeit des Werklohns des Sub-Auftragnehmers kann daher nicht ewig aufgeschoben werden. Dem Sub-Auftragnehmer wird zugestanden, dass er jedenfalls nach einer „angemessenen“ Frist seinen Werklohn fordern kann. Wer seinem Sub-Auftragnehmer das volle wirtschaftliche Risiko eines Zahlungsausfalls des Auftraggebers übertragen möchte, wird jedenfalls scheitern. Die Anwendung einer solchen „pay-if-paid“-Klausel (only if paid) wird selbst in den USA überwiegend abgelehnt. Egal ob „pay-when-paid“ oder „pay-if-paid“ muss der Inhalt der Klausel hierzulande der Inhaltkontrolle des ABGB (Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch) standhalten. Gemäß § 879 Abs 3 ABGB gilt, dass Vertragsbestimmungen nichtig sind, wenn sie unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Teil gröblich benachteiligen und nicht im Detail trotzdem zwischen den Parteien ausverhandelt wurden. Es wird kaum einem Sub-Auftragnehmer nachzuweisen sein, dass er das hohe wirtschaftliche Risiko eines Zahlungsausfalls des Auftraggebers übernehmen wollte. Eine harte „pay-if-paid“ Klausel im Vertrag zwischen Auftragnehmer und Sub-Auftragnehmer ist daher wegen Androhung der Nichtigkeit abzulehnen. Eine abgeschwächte „pay-when-paid“ Klausel kann vermutlich § 879 Abs 3 ABGB standhalten, wenn dem Subunternehmer die Fälligkeit seines Werklohns in einer angemessenen Frist zugestanden wird, auch wenn der Auftraggeber keine Zahlungen leistet. Der Sub-Auftragnehmer akzeptiert damit lediglich die vereinbarte Zahlungsfrist zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Zusammengefasst besteht für den Auftragnehmer grundsätzlich keine Möglichkeit, sich vor Zahlungsausfällen seines Auftraggebers gänzlich so zu schützen, dass der Sub-Auftragnehmer dann eben auch kein Entgelt erhält. Das wirtschaftliche Risiko kann allenfalls zwischen Auftragnehmer und Sub-Auftragnehmer verteilt und individuell ausverhandelt werden. Aber wie üblich, wird sich erst im Streitfall zeigen, ob nicht vielleicht doch eine gröbliche Benachteiligung eines Vertragspartners vorliegt.
Der konträre Fall zu Gunsten des Sub-Auftragnehmers würde vorliegen, wenn der Vertrag zwischen Auftragnehmer und Subunternehmer völlig losgelöst vom Vertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer besteht. Dies kann der Fall sein, wenn der Sub-Auftragnehmer regelmäßig vom Auftragnehmer für verschiedene Projekte quasi auf Zuruf Leistungen erbringt; zB wenn ein Haustechnikplaner dem Generalplaner für verschiedene Projekte zuarbeitet und nicht stets ein neuer projektbezogener Vertrag geschlossen wird. In diesem Fall kann der Sub-Auftragnehmer nach mangelfrei erbrachter Leistung seinen Werklohn fordern. Ob der Auftragnehmer diese Leistungen gewinnbringend beim Auftraggeber verwertet hat, spielt dabei keine Rolle.
Wer als Auftragnehmer einen Subunternehmer beizieht, sollte zunächst überlegen, ob die Zusammenarbeit langfristig oder nur projektbezogen sein soll. Bei einer langfristigen Zusammenarbeit bietet sich ein sogenannter Regiepreisvertrag an, der allgemein den Werklohn (zB nach Zeitaufwand) und die Zahlungsbedingungen regelt. Bei projektbezogenen Sub-Verträgen sollten jedenfalls die Bedingungen des Hauptvertrags (vor allem die Zahlungsbedingungen) in den Sub-Vertrag eingearbeitet werden. Es ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer im schlechtesten Fall zwischen die Fronten gerät. Er wird vom Auftraggeber nicht bezahlt, ist aber gegenüber seinem Sub-Auftragnehmer voll zahlungspflichtig.